Trata-se de questão tributária que gerou grande polêmica. É pacífico que na locação de equipamento não há incidência de ISS (Súmula Vinculante nº 31 do STF), mas a questão tornou-se discutível quando se tratava de equipamento de informática, onde há licenciamento de uso de software.
Juridicamente, temos duas tributações sobre o software. O primeiro, quando há o desenvolvimento para terceiros, mediante contratação, que fará seu licenciamento. Trata-se de prestação de serviços, e o entendimento pacífico é pela taxação pelo ISS. Quanto a segunda, houve grande discussão por se tratar de direito autoral, e não serviços, e de se assemelhar a uma locação, onde não há transferência de titularidade.
Alguns estados brasileiros optaram por taxar como mercadoria e passaram a cobrar ICMS, aplicando analogia a outros produtos, argumentando que se tratava de “software de prateleira”.
O recurso foi levado ao Supremo pela TIM, que questionou uma decisão da Justiça do Paraná, afirmando que o produto oferecido não estaria sujeito ao ISS. A tese foi rejeitada pelo relator, ministro Dias Toffoli, que entendeu que a distinção entre software de prateleira e por encomenda não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas em vigo a Lei Complementar 113, instituindo o Licenciamento ou cessão de direito de uso de programa de computador como Serviço. Após discussões sobre a constitucionalidade da LC, entendeu o STJ que a taxação é devida, mas somente pelo ISS.
Por fim, em fevereiro de 2023, o STF modulou a aplicação da decisão a fim de tratar cada caso da sua aplicação, da seguinte forma:
1) Contribuintes que recolheram somente o ICMS: não terão direito à restituição do tributo. Municípios não poderão cobrar ISS, sob pena de bitributação;
2) Contribuintes que recolheram somente o ISS: o pagamento será validado, e os estados não poderão cobrar ICMS;
3) Contribuintes que não recolheram nem ICMS nem ISS até a véspera da publicação da ata de julgamento: haverá apenas a possibilidade de cobrança do ISS, respeitada a prescrição;
4) Contribuintes que recolheram ISS e ICMS, mas não moveram ação de repetição de indébito: como é situação de bitributação, haverá a possibilidade de restituição do ICMS, mesmo sem ter ação em curso, sob pena de enriquecimento ilícito dos estados, e validade do recolhimento de ISS;
5) Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra estados, inclusive ações de repetição de indébito, nas quais se questiona a cobrança do ICMS: tais processos deverão ser julgados com base no entendimento firmado pelo STF de que incide ISS, e não ICMS, em operações de softwares. Haverá a possibilidade de restituição ou liberação de valores depositados a título de ICMS;
6) Ações judiciais, inclusive execuções fiscais, pendentes de julgamento movidas por estados visando a cobrança do ICMS quanto a fatos ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento: tais processos deverão ser julgados com base no entendimento firmado pelo STF de que incide ISS, e não ICMS, em operações de softwares;
7) Ações judiciais, inclusive execuções fiscais, pendentes de julgamento movidas por municípios visando a cobrança de ISS quanto a fatos ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento: tais processos deverão ser julgados com base no entendimento firmado pelo STF pela cobrança de ISS, salvo se o contribuinte já tiver recolhido ICMS;
8) Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra municípios discutindo a incidência do ISS sobre operações de softwares até a véspera da data de publicação da ata de julgamento: tais processos deverão ser julgados com base no entendimento firmado pelo STF pela incidência de ISS, com ganho de causa para os municípios, inclusive com conversão em renda dos depósitos judiciais e penhora de bens e valores.
Além do relator Ministro Tóffoli, votaram na mesma forma os ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux.
A corrente contrária entendeu que deve incidir o ICMS.
O STF reviu seu entendimento não apenas por uma necessidade de correção técnica, como também pela atualização/modernização das operações; hoje não há mais a circulação física de um software por meio de mídias e caixas de prateleiras. Ou seja, o software é comercializado via licença de uso (cessão), e, portanto, não há venda com transmissão de propriedade, eis o motivo pelo qual não pode haver a incidência do ICMS.
